Para nadie es un secreto que las sociedades
mercantiles han jugado un rol muy importante en
el desarrollo de los Países, tan es así, que a medida
que la humanidad ha ido avanzando, las sociedades
también lo han hecho, ello con el ánimo de ser competitivos en la economía reinante- globalizada- y su
consiguiente necesidad de integración económica, vertical, horizontal o mixta- , haciendo inclusive que
las relaciones societarias sea aún más complejas.
Nuestra legislación, así como lo hacen las legislaciones del mundo en general, ha permitido que
las personas se dediquen a la actividad económica
de su preferencia, con las únicas limitaciones que
las que establezcan las leyes (Art. 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
Aunado a ello, el legislador en el Código de Comercio, señala que las sociedades de comercio, una vez
que han cumplido con el procedimiento que la ley
señala para su constitución, esto es, el acuerdo de
voluntades exteriorizado en un acta constitutiva y
el registro de la misma, están investidas de personalidad jurídica, considerándose un ente diferente
al de los socios, que subsiste independientemente
de la vida de ellos, que tienen su propio patrimonio
o capital social, el cual según Barboza P, Ely
(1998:145) «cuya intangibilidad con respecto a los
acreedores de éstos se mantienen durante su existencia» Art. 205 del Código de Comercio.
No obstante lo anterior, el día a día ha puesto
de manifiesto que los socios utilizando su cuerpo
societario- personalidad jurídica- y abusando del
derecho que ostentan, causan daños a terceros,
privándolos o despojándolos de sus derechos. Este
uso abusivo de derechos que desnaturaliza el objeto
de las sociedades, es lo que ha permitido la aparición de la teoría del levantamiento del velo o desestimación de la personalidad jurídica, que consiente
negar eficacia a dicha ficción legal: personalidad jurídica y patrimonio separado de la sociedad para
penetrar en el interior de la misma, de los socios y
en fin en el hermetismo que proporciona la
personería jurídica, con el objeto de examinar sus
reales intereses.
El Levantamiento del Velo, según lo señala
BOLDO R, Carmen (2000:46) « (…) da un rechazo a
la concepción formalista de la personería jurídica y
se inicia una concepción realista de dicha institución».
En Venezuela, la teoría del levantamiento del
velo societario se ha aplicado en los grupos de empresas, los cuales se presentan como un empleador, que está conformado por varias unidades económicas distintas, con el fin ulterior de satisfacer necesidades del mercado, representadas como una entidad única y, al mismo tiempo, plural. Única, porque
es una la persona que preside, dirige y coordina la
actividad de las demás organizaciones; plural, porque desde el punto de vista técnico, económico y jurídico, ella se resuelve en una pluralidad de organizaciones autónomas, manteniendo cada una, desde
el punto de vista jurídico, su propia individualidad
y personalidad.
Desde esta perspectiva, se analizaran casos
particulares de grupos de empresas, concebidos como
una nueva estructura empresarial, que dejó atrás
una organización integrada según el modelo fordista;
donde el empleador no está a todas luces definido;
toda vez que, mediante la segmentación del proceso
productivo, la movilidad funcional y geográfica del
trabajador, quedan enmascarados o encubiertos a
través de organizaciones societarias, con el objetivo
de evadir o diluir la aplicación del derecho del trabajo; a las cuales la jurisprudencia venezolana empleó la desestimación de la personalidad jurídica.
Ahora bien, es objeto de este trabajo y así se ha
planteado estudiar, el levantamiento del velo, partiendo de sus antecedentes, fuentes doctrinarias,
legales y jurisprudenciales con especial referencia
para ésta última, en los grupos de empresas, ello en
virtud que ha sido la jurisprudencia venezolana
quien ha permitido la despersonalización de la Personalidad Jurídica o el Levantamiento del Velo Corporativo, atendiendo al principio constitucional de
primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias de los actos.
I.- ANTECEDENTES.
1.1. EL DERECHO ANGLOAMERICANO.
Las fuentes doctrinarias revelan, que el surgimiento de esta teoría se produjo en el Derecho Angloamericano, como respuesta judicial ante los fraudes cometidos por los miembros de la sociedad, en
relación a la nacionalidad de las sociedades con ocasión a la Primera Guerra Mundial. En ese momento
se planteó el problema de si a una sociedad nacional
cuyo capital mayoritario se encontraba en manos de
extranjeros pertenecientes a una nación enemiga,
podía ésta ser considerada como sociedad enemiga,
a efectos de la aplicación de determinadas normas
imperantes en aquel momento de contienda.
Así fue pues, como en el caso de Raimier Co. vs
Continental Tyre & Rubber Co, se descorrió el velo
de la sociedad para juzgar conforme a la realidad de
los hechos y se impidió con dicha teoría que la industria pasara a manos extranjeras, así como para evitar que algunos nacionales esquivasen el control
fiscal y económico de las leyes nacionales mediante
la constitución de empresas con nacionalidad extranjera.
Dicho criterio fue determinante en los Estados
para extender la aplicación del levantamiento del
velo societario a casos en los que se intentaba defraudar a los acreedores, evadir impuestos, actuar
en fraude a la ley, lograr un monopolio o proteger
delitos. De este modo quedaron sentadas las bases
de esta doctrina, tendiente a mirar la sustancia y
despreciar la forma, prosperando la idea de que la
persona jurídica estaba sujeta a límites y no era una
idea absoluta, más allá de que el uso de esta figura
pudiera ser considerada abusiva.
Esta doctrina fue conocida en aquel momento
como «the disregard of the legal entity», y según el
nombre que en 1912 acuñó Wormser «piercing the
corporate veil». Hoy día, según SEIJAS R, Teresa
(2007:399) es conocida a través de las siguientes
denominaciones:
Disregard of the legal entity.
Lifting the comporate veil.
Piercing the corporate veil.
Inoponibilidad de la persona jurídica (Doctrina europea).
Desestimación de la persona jurídica.
Teoría del allanamiento
Redhibición de la persona jurídica.
Descorrer o levantamiento de la persona jurídica.
Rasgar el velo corporativo.
Corrimiento y penetración del velo.
Prescindencia de la persona jurídica
Al referirse a los antecedentes SEIJAS R, Teresa (2007:401) señaló:
No es un tema novedoso, conforme lo señala el
jurista argentino OSVALDO A. MADDALONI, para
quien sus orígenes se dieron en Estados Unidos de
Norteamérica, cuando los Tribunales admitieron la
posibilidad de levantar el velo de la persona jurídica
en aquellos casos en que se abusara de la personalidad jurídica para fines contrarios o ajenos a la vida
de la sociedad. Nació así la doctrina denominada
«disregard of legal entity» o caída del velo societario.
Uno de sus primeras aplicaciones, se refiere al fallo
del Juez Marshall en el caso del Bank of the United
States vs Deveaux en 1809. Esta doctrina continuó
desarrollándose y en el Siglo XX llega a Europa, en
donde se incorpora paulatinamente a la legislación
y jurisprudencia.
Igualmente, continua la autora citada ut supra
(2007:402), señalando que, según el jurista peruano
OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO, «sus orígenes se encuentran en los fallos jurisprudenciales del Siglo XIX, observándose su mayor desarrollo en el siglo pasado a través del propio Derecho Anglosajón,
siendo acogido posteriormente por el Derecho Alemán y en diversos ordenamientos legales europeos,
aplicándose incluso en Argentina».
En todo caso, cabe destacar que esta teoria
constituyó una solución a los problemas concretos
que se estaban presentando en torno al abuso de
derecho y el fraude a la ley.
Aunado a lo anterior, y como consecuencia de
las diversas decisiones que se venían produciendo
en el mundo jurídico norteamericano, la teoria se
fue difundiendo a Europa gracias a la obra del Alemán Rolf Serick, quien según el dicho de algunos
autores fue el propulsor de adaptaciones conceptuales que hicieron posible su aplicación en el sistema
continental o de base romanista.
1.2. LA DIFUSIÓN DE LA TEORÍA POR
PARTE DEL ROLF SERICK.
Sin duda alguna, el profesor alemán de la Universidad de Heidelberg, Rolf Serick, jugó un papel muy
importante en la difusión del levantamiento del velo
en toda Europa, así pues, se destaca su obra titulada
«Apariencia y realidad de las sociedades mercantiles», la cual permitió que en Europa desencadenaran reacciones que originaran su establecimiento.
Al respecto PERRETI, Magaly (2007:33), citando a LOPEZ MESA, señala que:
Según el autor, SERICK, alegaba que la decisión de prescindir o no del velo societario debía partir de que se constatara un «abuso» de la personalidad jurídica de una sociedad. En su concepto, la resolución judicial de levantar la virtual incomunicación entre el ente ideal y sus miembros debía depender de que con ayuda del mismo se hubiera tratado
de burlar una ley, de vulnerar o soslayar obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente a terceros».
En base a tales consideraciones SERICK, citado por PERRETI, Magaly (2007:33), dejó por sentado los posibles supuestos de abuso de personalidad,
ellos son: el fraude de ley perpetrado por una persona jurídica; el fraude o violación de contrato y el daño
fraudulento causado a terceros.
El fraude a Ley, ocurrirá cuando se produzca
la realización de un acto con apariencia de licitud,
amparado por una norma, para perseguir un resultado contrario a la ley. En la opinión de Miaja de la
Muela, citado por OBANDO P, Roberto (2008:165)
el fraude a la ley «consiste en la realización de uno o
varios actos lícitos para la consecución de un resultado antijurídico».
Por su parte, el Fraude o Violación de Contrato, según PERRETI, Magaly (2007:34) «En este supuesto se incluirán los casos en que un socio, valiéndose de la sociedad, se sustrae, en forma legítima al
cumplimiento de un contrato».
Finalmente, El Daño Fraudulento Causado a
Terceros, se refiere a casos que no están incluidos en
las categorías ya citadas de fraude de ley y de contrato, pero en los que también se causa perjuicio a
terceros con la utilización de la persona jurídica.
A modo de síntesis, el trabajo de SERICK,
mencionado anteriormente por la autora PERRETI,
se circunscribe a una regla fundamental que posibilita penetrar en el sustrato de la persona jurídica,
teniendo en cuenta principalmente las construcciones del derecho angloamericano. La regla fundamental se sustenta en que cuando por intermedio de una
persona jurídica se posibilita la burla a una disposición legal, una obligación contractual o se causa un
perjuicio a terceros, existe abuso de la personalidad
jurídica. Sólo en estos tres casos puede alegarse que
ha sido violada la buena fe, ya que de lo contrario la
invocación de la buena fe trastorna todo el sistema
de la personalidad jurídica.
II.- FUENTE DOCTRINARIA.
2.1. EL LEVANTAMIENTO DEL VELO.
Con relación a su definición, SEIJAS R, Teresa
(2007:401) expresa que levantamiento del velo es:
El acto por el cual se traspasa la forma externa
de la personalidad jurídica de cualquier tipo de sociedad donde intervengan los socios con responsabilidad limitada, para investigar la realidad que existe
en su interior, con el fin de evitar el fraude y la utilización de la personalidad con el fin de obtener resultados antijurídicos en perjuicio de intereses públicos
o privados. (…) prescindir de la persona jurídica, implica el desconocimiento del principio de división patrimonial entre la sociedad y los socios: elimina las
limitaciones de responsabilidad de los socios fijado
por el tipo societario y resulta pertinente su aplicación cuando la persona jurídica es utilizada en contra de los intereses superiores de la sociedad o por
motivo de conflictos externos o internos.
La definición transcrita, destaca que mediante el levantamiento del velo, se puede puede penetrar en el interior de la sociedad y de sus socios, siempre y cuando éstos hayan abusado de la personalidad juridica en perjuicio de terceros.
En sintonía con lo anterior, BOLDO R, Carmen (2000:46) señala que la teoría se limita a ser
«una expresión metafórica bajo la que se agrupan
un conjunto de sentencias en las que se resuelven casos de fraude de ley, caracterizados por su común
norma de cobertura: la normativa referente a la persona jurídica».
La anterior referencia, pone en evidencia lo que
representa en la legislación venezolana el levantamiento del velo, pues en nuestro ordenamiento jurídico se trata de un Instituto de elaboración
doctrinaria y jurisprudencial que pretende dejar sin
efecto la estructura formal de la personalidad jurídica, con el fin de resolver los casos particulares suscitados con ocasión al fraude a la ley.
También, LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO
QUINTANA, citado por PERRETI, Magaly
(2007:173), la define como:
Una técnica estrictamente judicial que ningún
otro operador jurídico puede utilizar para desconocer el hermetismo de la personalidad jurídica reconocida por la ley. Se trata de una institución de verdad material, asociada a la defensa de dos principios fundamentales, que tienen además la consideración de PRINCIPIOS ESENCIALES
CONFIGURADORES DE LA SOCIEDADES MERCANTILES, y que son el PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE LA CLANDESTINIDAD EN EL EJERCICIO DEL COMERCIO Y EL PRINCIPIO DE
TRANSPARENCIA PATRIMONIAL O DE PROHIBICIÓN DE CONFUSIÓN DE PATRIMONIOS (destacados del autor).
III.- FUENTE LEGAL. 3.1. AUSENCIA DE REGULACIÓN
En materia laboral, no hay regulación expresa
sobre el levantamiento del velo. No obstante, via
jurisprudencial, se ha permitido su desestimación
para los casos consagrados en los artículos 174 y 177
de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT derogada ),
relativas a los beneficios líquidos a repartir - utilidades- en concordancia con el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (RLOT), referido a los Grupos de Empresa.
El término Grupo de Empresas apareció con
la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley
Orgánica del Trabajo (RLOT) de 1999,
específicamente en su Artículo 21, dándose así un
reconocimiento a éstas nuevas formas de organizaciones empresariales.
Posteriormente y con la entrada en vigencia
del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el
28 de abril 2006, publicada en la Gaceta Oficial de
la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.426,
se ratificó el contenido de la norma descrita y se
mantuvo su tratamiento, con la salvedad en el cambio de la numeración, actualmente previsto en el
artículo 22.
A grandes rasgos, la definición proporcionada
por el artículo 22 in comento, permite determinar la
existencia del grupo cuando se encuentren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente. Así lo establece, el artículo 22 ejusdem, al señalar textualmente lo siguiente:
«Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una
administración o control común y constituyan una
unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o
jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de
las mismas».
De allí que, se puede apreciar que el artículo
supra transcrito, establece dos requisitos para que
pueda configurarse el grupo empresarial: a) la administración o control común entre las empresas que
integran el grupo; y, b) la unidad económica de carácter permanente que debe existir entre las mismas, con lo cual bastará con que se esté en presencia de uno cualquiera de los requisitos para que se
establezca la existencia del grupo, y se active las
consecuencias que del mismo deriven, así lo ha ratificado la jurisprudencia (vid Sentencia Nº 270 de
fecha 23/03/2011, Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia).
Definitivamente, no debemos pasar por alto
que, probablemente para hacer frente a críticas
efectuadas por algunos doctrinarios, entre los cuales se destaca 1.- Rafael Alfonzo Guzmán (2001),
quien señala - que el Artículo 21 del RLOT, «desborda inconstitucionalmente los límites de la potestad reglamentaria del Ejecutivo Nacional, por
no estar contemplada en la LOT»-; y 2.- el Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, quien en su voto
salvado en la sentencia Nº 903, de fecha 14/05/2004,
que resolvió el antes citado Caso: Saet, S.A., afirmó «Es el caso que ninguna norma del ordenamiento jurídico establece que las compañías integrantes de los grupos de sociedades respondan de manera indivisible (...) ninguna norma del ordenamiento venezolano establece una responsabilidad a cargo de un grupo como unidad «; se estableció de
manera expresa a los grupos de empresas en el texto
de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y
las Trabajadoras .
En este contexto, en fecha 07 de mayo de 2012,
se sancionó la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la cual en su artículo 46
reguló en iguales condiciones que el Reglamento de
la LOT, «los Grupos de Entidades de Trabajo», al
siguiente tenor:
Grupo de entidades de trabajo. Articulo 46.
Los patronos o patronas que integraren un grupo de entidades de trabajo serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores y trabajadoras.
Se considerará que existe un grupo de entidades de trabajo cuando se encuentran sometidas a
una administración o control común y constituyan
una unidad económica de carácter permanente, con
independencia de las diversas personas naturales o
jurídicas que tengan a su cargo la explotación de las
mismas.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de entidades de trabajo cuando:
1. Existiere relación de dominio accionario de
unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los
accionistas con poder decisorio fueran comunes.
2. Las juntas administradoras u órganos de
dirección involucrados estuvieron conformados, en
proporción significativa, por las mismas personas.
3. Utilicen una idéntica denominación, marca
o emblema, o
4. Desarrollen en conjunto actividades que
evidenciaren su integración.
Finalmente, cabe destacar, que si bien la Ley
Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (LOTTT), de reciente promulgación, no
reguló expresamente el Levantamiento del Velo, en
otras ramas del derecho si se han producido regulaciones expresas; así pues, vemos como la Ley General de Bancos, en su artículo 66 faculta al juez
para ignorar «(...) el beneficio y efectos de la personalidad jurídica de las empresas (...) cuando (…)
existan actuaciones o elementos que permitan presumir que con el uso de formas jurídicas societarias
se ha tenido la intención de violar la Ley, la buena
fe, producir daños a terceros o evadir responsabilidades patrimoniales».
Igual tratamiento fue brindado por el legislador en la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, pues
en su artículo 25 estableció que los jueces con competencia en materia agraria pueden «(...) desconocer la constitución de sociedades, la celebración de
contratos y, en general, la adopción de formas y procedimientos jurídicos, cuando sean realizados con el
propósito de (...) defraudar la Ley».
Dichas disposiciones, ponen en evidencia que
la personalidad jurídica puede ser desconocida cuando se está frente a dos supuestos: 1.- El Fraude a la
Ley; 2.-Abuso de derecho.
IV.- FUENTE JURISPRUDENCIAL.
Al referirse al tratamiento jurisprudencial venezolano, SUAREZ G, Tomas (2008:114) indica que «El exceso de formalismo y el apego frecuente a la
literalidad de las leyes son notas que caracterizan a
gran parte de la judicatura nacional».
Uno de los antecedentes jurisprudenciales se
hallan en sentencia dictada por el Juzgado Superior
de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 03/
03/1994, a la cual hace referencia SUAREZ G, Tomas (2008:115) y que se transcribe a continuación:
En las últimas décadas se han venido desarrollando en la doctrina occidental varias teorías conocidas como de la desestimación de la personalidad
jurídica, del levantamiento del velo, la doctrina del
disregard que han logrado una ubicación definitiva
en la teoría jurídica general, cuyo planteamiento
consiste en que aún admitiendo conceptualmente que
la persona jurídica está rigurosamente separada de
la personalidad de sus miembros, hay actuaciones
en las cuales es necesario examinar por vía excepcional el peculiar sustrato personal (miembros) que
se encuentran tras ella (…) el juez estaría facultado
para indagar a quién se perjudica realmente y a
quién se beneficia con la existencia de la empresa y
la vigencia de la personalidad jurídica.
Igualmente, la Sala Político Administrativa de
la entonces Corte Suprema de Justicia en sentencia
de fecha 03/03/1999, aplicó esta teoría para resolver
un asunto tributario, al siguiente tenor: «Las operaciones analizadas (…) denotan un abuso de la forma
jurídica con el propósito fundamental de eludir o
atenuar el efecto normal de la ley tributaria en detrimento de los derechos del Fisco (…)».
Asimismo, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo ha invocado la doctrina del levantamiento del velo –entre otros– en fallo dictado el 5 de
octubre de 2001, y se refiere a que las personas naturales no pueden escudarse en la personalidad jurídica de las sociedades civiles y mercantiles para
lesionar ilícitamente y fraudulentamente a otras
personas «y que, por ello, es que «...doctrinas como
la del ‘disregard’ o el levantamiento del velo han sido
aceptadas por esta Sala (…)»
Recientemente la Sala Constituciónal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº Nº 903,
de Fecha 14/05/2004, Magistrado Ponente: Jesús
Eduardo Cabrera Romero, dilucidó lo relativo al
Levantamiento del Velo en torno a los Grupos de
Empresas, fijandose criterios sustantivos como adjetivos.
4.1 CRITERIOS SUSTANTIVOS.
Sentencia Nº 903
Fecha 14/05/2004.
Magistrado Ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero
Tema: Levantamiento del velo corporativo. Obligaciones Indivisibles. Criterios para determinar Grupos de Empresas. Características de los
Grupos. Principio de Unidad Económica.
Asunto
Levantamiento del velo corporativo. Obligaciones Indivisibles. Criterios para determinar Grupos
de Empresas. Características de los Grupos. Principio de Unidad Económica.
Levantamiento del velo corporativo:
«Como se evidencia del fallo de esta Sala N° 558/
2001 anteriormente citado, la existencia de grupos
empresariales o financieros es lícita, pero ante la
utilización por parte del controlante de las diversas
personas jurídicas (sociedades vinculadas) para diluir en ellas su responsabilidad o la del grupo, en
sus relaciones con las terceras personas, han surgido normas en diversas leyes que persiguen la desestimación o allanamiento de la personalidad jurídica
de dichas sociedades vinculadas, permitiendo al
acreedor de una de dichas sociedades, accionar contra otra con la que carecía objetivamente de relación jurídica, para que le cumpla, sin que ésta pueda oponerle su falta de cualidad o de interés. Se trata de dos o más sociedades que actúan como una
unidad o grupo, aunque -en sus relaciones con los
terceros- se presenten como sociedades separadas,
debido a la personalidad jurídica que les es propia,
diluyendo así el grupo, en alguno de sus miembros,
la responsabilidad que como un todo le corresponde.
De esta manera, cualquiera de los distintos componentes asume obligaciones respecto a otras personas (terceros), sin comprometer la unidad patrimonial si dicha obligación fuese incumplida (…)»
Obligaciones Indivisibles: «Para evitar estas posibilidades, el ordenamiento jurídico ha señalado deberes y obligaciones solidarias a la actividad
concertada entre personas jurídicas y para ello ha
reconocido a los grupos, sean ellos económicos, financieros o empresariales, los cuales pueden obedecer en su constitución a diversos criterios que las
mismas leyes recogen. Como unidades que son, existe
la posibilidad de que ellos asuman también obligaciones indivisibles o equiparables a éstas, bien porque la ley así lo señale expresamente, o bien porque
la ley –al reconocer la existencia del grupo y su responsabilidad como tal- acepta que se está frente a
una unidad que, al obligarse, asume obligaciones que
no pueden dividirse en partes, ya que corresponde a
la unidad como un todo, por lo que tampoco puede
ejecutarse en partes, si se exige a la unidad (grupo)
la ejecución, así la exigencia sea a uno de sus componentes. En consecuencia, al existir una obligación indivisible o equiparable, cada uno de los miembros
del grupo contrae y está obligado por la totalidad
(artículo 1254 del Código Civil) por lo que el pago y
el cumplimiento efectuado por uno de los miembros
del grupo libera a los otros. Por tanto, no se trata de
una responsabilidad solidaria, sino de una obligación indivisible del grupo, que actúa como una unidad económica y que se ejerce repartida entre varias personas, y que en materia de orden público e
interés social como lo es la laboral, persigue proteger los derechos de los trabajadores. Se está ante
una unidad patrimonial que no puede ser eludida
por la creación de diversas personas jurídicas. Quien
estructura un grupo económico para actuar en el
mundo jurídico, no puede eludir las responsabilidades mediante lo formal de la instrumentalidad, en
perjuicio de contratantes, terceros, Fisco, etcétera»
Criterios para determinar Grupos de Empresas: «Las leyes citadas, a pesar que sus tipos y
soluciones no son uniformes, así como otras que se
señalan en este fallo, reconocen varios criterios para
determinar cuándo se está en presencia de un grupo, criterios que se sintetizan en los siguientes:
1º) El del interés determinante, tomado en
cuenta por la Ley de Mercado de Capitales (artículo
67.4) y en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (artículo 15).
2º) El del control de una persona sobre otra,
criterio también acogido por el artículo 15 de la Ley
para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre
Competencia y el artículo 2.16.f) de la Ley sobre
Prácticas Desleales en el Comercio Internacional.
Este criterio, es también asumido por la Ley de Mercado de Capitales, la cual establece los parámetros
que permitirán determinar la existencia de tal control, por parte de una o varias sociedades sobre otras.
3º) El criterio de la unidad económica, el cual
se enfoca desde la unidad patrimonial o de negocios
y que se presume cuando hay identidad entre accionistas o propietarios que ejerzan la administración
o dirección de, al menos, dos empresas; o cuando un
conjunto de compañías o empresas en comunidad
realicen o exploten negocios industriales, comerciales o financieros conexos, en volumen que constituya la fuente principal de sus ingresos. Este es el criterio acogido por la Ley Orgánica del Trabajo, en su
artículo 177, donde se toma en cuenta al bloque patrimonial, como un todo económico, para reconocer
la existencia del grupo.
4º) El criterio de la influencia significativa, que
consiste en la capacidad de una institución financiera o empresa inversora para afectar en un grado
importante, las políticas operacionales y financieras de otra institución financiera o empresa, de la
cual posee acciones o derecho a voto (artículo 161,
segundo aparte y siguientes de la Ley General de
Bancos y otras Instituciones Financieras).»
Características de los Grupos. «De la normativa expuesta, la Sala aísla como características
de los grupos económicos, que permiten calificarlos
de tales, las siguientes:
1) Debe tratarse de un conjunto de personas
jurídicas que obran concertada y reiterativamente,
en sentido horizontal o vertical, proyectando sus
actividades hacia los terceros; no de unos socios con
respecto a la sociedad en particular de la cual son
miembros, donde a los fines de dominar la Asamblea o el órgano social que le sea afín, pactan para
votar de una determinada manera, pues en el quehacer de ellos en la Asamblea, por ejemplo, no hay
proyección hacia fuera. Debe recordarse que todas
las normas aludidas parten de la idea de varios entes obrando bajo una sola dirección en sus relaciones externas, hacia terceros que con ellos contraten
o entren en contacto.
2) Como tiene que existir el actuar concertado,
es necesario que exista un controlante o director que,
efectivamente, ejerza el control; o la posibilidad inevitable de que una o varias personas (naturales o
jurídicas) puedan dirigir a otras personas jurídicas,
imponiéndole directrices.
3) Ese control o dirección puede ser directo, como
se evidencia de una objetiva gerencia común; o puede
ser indirecto, practicado diáfanamente o mediante
personas interpuestas. Este control indirecto a veces
se ejerce utilizando sociedades cuyo único fin es ser
propietarias de otras compañías, quienes a su vez son
dueñas o accionistas de otra u otras, que son las realmente operativas. Esas cadenas de compañías o sociedades son las llamadas doctrinariamente
instrumentalidades y, a su vez, son las que reciben
del controlante la dirección. Como lo que caracteriza
al grupo es la relación entre controlantes y controlados, es necesario identificar a los controlantes, muchas veces ocultos, motivo por el cual la ley señala
parámetros objetivos para definir quién debe considerarse el o los controlantes, teniendo como tales, por
ejemplo, a quien corresponde la administración del
conjunto; o a quien tiene la mayor proporción del capital o del total de operaciones; o el mayor número de
activos reflejados en el Balance. (…) La identificación del controlante es de vital importancia, ya que la
persona natural o jurídica que ocupa esa posición va
a tener la mayor responsabilidad derivada de los actos del grupo, y a su vez obliga a los controlados como
miembros de él. (…)
4) Los miembros del conjunto no requieren tener el mismo objeto social, como lo reconoce el Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos
y Otras Instituciones Financieras (artículo 168). Es
más, por lo regular el objeto social de cada elemento
del grupo difiere, puesto que las empresas que van
naciendo invaden otros campos diferentes a los del
negocio principal.
5) Los controlados siguen órdenes de los
controlantes. De allí, la unidad de dirección, gestión,
o gerencia común. En consecuencia, ellos son instrumentos a un fin.
6) Los administradores de los controlados, como
condición natural del grupo, carecen de poder decisorio sobre las políticas globales que se aplican a
sus administradas, ya que reciben órdenes sobre lo
que han de hacer las sociedades que manejan. De no
ser así, no existiría unidad de decisión o gestión.
7) La noción de grupo, es excluyente en el sentido que, al ser una unidad (como producto de cualquiera de los criterios que lo informan), un grupo no
puede ser parte de otro, él es o no grupo, y cuando se
asocia en un negocio determinado con otro o con alguien, no se conforma entre ellos un solo grupo, sino
el consorcio de dos o más entes para realizar un fin
específico y puntual. El todo gira alrededor de la posición de uno o varios controlantes y de otros controlados (…)
8) Siendo lo importante en la concepción jurídica grupal, la protección de la colectividad, ante la
limitación de la responsabilidad que surge en razón
de las diversas personalidades jurídicas actuantes,
es evidente que lo que persiguen las normas que se
refieren a los grupos, es que los verdaderos
controlantes respondan por los actos del grupo, o que
las personas jurídicas más solventes de estos conglomerados encaren las responsabilidades del conjunto; y por ello no sólo las diversas personas jurídicas están sujetas a pagar o a cubrir obligaciones del
grupo, sino también las personas naturales que puedan ser señaladas, conforme a los supuestos objetivos prevenidos en las leyes, como controlantes.
9) Todas las leyes citadas, toman como sujetos
del grupo a las sociedades civiles y mercantiles, ya
que lo que persiguen es que la personalidad jurídica
se allane y los terceros puedan resarcirse. Diversa
es la situación, cuando se trata de dos o más personas naturales que realizan operaciones por interpuestas personas, pues, en estos casos, se está ante
simples simulaciones.
10) Por otra parte, jurídicamente, el grupo es
una unidad que actúa abierta o subrepticiamente y,
como tal, esa unidad puede estar domiciliada (comounidad, a pesar de su aparente fraccionamiento),
tanto dentro de Venezuela, como fuera de ella (…)
11) La noción de grupo, significa permanencia
y no relación ocasional para uno o varios negocios,
ya que esto último, jurídicamente, es una asociación,
que puede no tener personalidad jurídica. El grupo,
al contrario, no es para un negocio determinado, sino
para actuar dentro de una o varias actividades económicas permanentemente, de allí su diferencia con
asociaciones en cuentas de participación, o consorcios para la construcción o manejo de una obra, o
para la explotación de un negocio.
Principio de Unidad Económica. «Como
uno de los criterios para distinguir la realidad de un
conjunto es la unidad económica, para verificarla no
importa que esta unidad aparezca dividida en diferentes explotaciones con personerías jurídicas distintas. Es más, ni siquiera el que se lleven contabilidades separadas rompe la noción de unidad económica del referido artículo 177 de la Ley Orgánica
del Trabajo (y del artículo 21 de su respectivo reglamento). Si para el cálculo de los beneficios a que tienen derecho los trabajadores, se toman en cuenta
los beneficios del grupo, debe considerarse, una vez
más, que todo su patrimonio es una unidad».
4.2. Criterios Adjetivos Sala Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia.
Sentencia Nº 903
Fecha 14/05/2004.
Magistrado Ponente: Jesús Eduardo Cabrera
Romero
Tema: Normativa aplicable a los Grupos de Empresas. Ejecución de la sentencia.
Asunto
Normativa aplicable a los Grupos de Empresas. Ejecución de la sentencia.
«El reconocimiento por diversas leyes de los
grupos económicos como sujetos de derechos, deberes y obligaciones, no encuentra en el Código de Procedimiento Civil, ni en otras leyes especiales
adjetivas, una normativa procesal que les sea en
concreto aplicable, y ello genera varias preguntas:
1) Quien acciona contra el grupo ¿tiene que demandar a todos sus miembros?; 2) De no ser necesario
demandar a todos ¿a quién entre ellos debe demandar y citar?; 3) ¿Puede hacerse extensiva la ejecución de un fallo contra uno de los miembros que no
fue demandado ni citado en el proceso principal?; 4)
¿Qué puede hacer la persona que fue incluida en el
fallo como miembro del grupo y no lo es?; 5) ¿Puede
el juez incluir en la sentencia a un componente del
grupo que no fue demandado, pero que consta en
autos su existencia, membresía y solvencia?.
Ejecución de una Sentencia: A juicio de esta
Sala, quien pretende obtener un fallo contra un grupo económico y obtener la ejecución contra cualquiera
de sus componentes, haciéndole perder a éstos su
condición de persona jurídica distinta (individualidad), debe alegar y probar la existencia del grupo, el
incumplimiento de las obligaciones por uno de sus
miembros, quien debido a su insolvencia o actitud
perjudicial pretende burlar al demandante, a fin que
la decisión abarque a todos los que lo componen.
Citación de los miembros del grupo: Cuando no se ha demandado al grupo económico como tal
¿puede condenarse a alguno de sus miembros, no
demandado ni citado?. Conforme a los principios contenidos en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y que rige a los procesos dominados por el
principio dispositivo, es necesario alegar la existencia del grupo, su conformación, e inexorablemente
señalar cuál de sus componentes ha incumplido, motivo por el cual en la sentencia definitiva se levanta
el velo de la personalidad jurídica al grupo y se determina la responsabilidad del otro u otros miembros que, teniendo una personalidad jurídica propia, no mantuvo o mantuvieron una relación jurídica con el demandante.
En estos casos, al sentenciarse al grupo, podría condenarse a sus miembros identificados en el
fallo, que fueron mencionados en la demanda, así
no fueran emplazados. Las pruebas sobre la existencia del grupo, su controlante, etcétera, permiten
al juez condenar –si fuere el caso- a la unidad formada por todos los miembros y que quedó representada por el controlante.
Cabe destacar, que la anterior decisión de la
Sala Constitucional, transcrita ut supra, ha sido una
sentencia muy controversial, inclusive, si se analiza
el voto salvado del Magistrado Pedro Rondón Haaz.
Asi pues se ha dicho que dicha decisión es una fuente de despersonalización de la empresa demandada
Transporte SAET S.A., y que en la misma consintió
la violación al debido proceso y, en particular, al
derecho a la defensa de Transporte SAET S.A.
Con relación a ello, se trae a colación análisis
que de dicha decisión efectuara BREWER C, Allan
(2004) en Ponencia preparada para el Congreso Internacional sobre La despersonalización societaria
y el régimen de la responsabilidad, Pontificia Universidad Javeriana, Academia Colombiana de Jurisprudencia, Consejo Superior de la Judicatura,
Coinvertir, Avianca, Bogotá, 28-30, Julio 2004, el
cual es del siguiente tenor:
En efecto, en dicha sentencia, la Sala Constitucional, luego de analizar las antes referidas leyes y precisar, en general, sus criterios para determinar la existencia de grupos económicos en el ordenamiento jurídico venezolano, así como sus características generales, pasó a generalizar, sin fundamento legal alguno para ello, sobre las consecuencias
jurídicas de las obligaciones de aquellos y sobre la
despersonalización de las sociedades; y todo ello, para
justificar la violación fragrante que el caso concreto
debatido judicialmente había ocurrido respecto del
derecho al debido proceso de la empresa que había
sido condenada (Transporte SAET S. A.), la cual
como se dijo, ni había sido la demandada, ni había
sido citada en juicio y ni si-quiera había sido mencionada a lo largo del proceso. La Sala Constitucional, además, distorsionó la intención de la norma
que regula la forma de cálculo de prestaciones en la
Ley Orgánica del Trabajo (Art. 177), admitió la inconstitucional previsión del Reglamento de dicha Ley
sobre obligaciones solidarias en materia laboral de
los grupos económicos (Art. 21), y se excedió incluso
respecto de lo que establece la norma, convirtiendo
incluso las obligaciones solidarias
reglamentariamente creadas en obligaciones indivisible, lo que por lo demás, es contra natura.
Es decir, la Sala Constitucional, de un plumazo, en una sentencia en la cual al decir del Voto Salvado del Magistrado Rondón Haas, se hacen afirmaciones que «son falsas, contienen imprecisiones
de orden técnico, excesos expresivos, contradicciones»; trastocó el régimen de la personalidad de las
sociedades, hizo estallar la garantía del debido proceso, y cambió ilícitamente el régimen de las obligaciones establecido en el Código Civil. (subrayado
propio).
De manera particular, somos contestes que
existen sociedades que pretenden fugarse del ámbito de aplicación de la LOTTT, casos en los cuales
habrá que aplicarse los principios protectorios del
derecho al trabajo, pero no es menos cierto, que a
dichas sociedades debe garantizárseles el derecho
al debido proceso. En todo caso, y a los fines de la
seguridad jurídica de los justiciables debería examinarse su inclusión sustantiva como procesal y en
fin la regulación expresa del levantamiento del velo
en próximas reformas.
V.- DERECHO COMPARADO.
5.1 EXPERIENCIAS EXTRANJERAS.
Como se menciona anteriormente, ante el abuso de la personalidad jurídica del ente societario, nace
como reacción la doctrina «disregard of the legal
entity», así como del «lifting the veil», que es lo
mismo a decir no hacer caso a la personalidad jurídica, hechos éstos regulados por la jurisprudencia norteamericana en el siglo XIX, ante conductas no
contestes dentro del ordenamiento jurídico, en el
ámbito civil, social, constitucional, administrativo y
penal; cuyo objeto es penetrar en el hermetismo
societario para evitar resultados contrarios a derecho o fraudulentos amparados en la estructura formal de la sociedad jurídica.
5.1.1 España.
La jurisprudencia española aplica inicialmente, bajo la denominación de la doctrina de terceros,
el levantamiento del velo corporativo en sentencia
del SSTS, de fecha 7 de junio de 1927, 8 de octubre
de 1929 y 12 de diciembre de 1950, entre otras, y
utilizando el nombre de la doctrina norteamericana, traducido en español como levantamiento del
velo, propiamente en sentencia de la STS de fecha
28 de mayo de 1984, y al respecto señala:
«Que ya, desde el punto de vista civil y mercantil, la más autorizada doctrina, en el conflicto
entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados en la Constitución (artículos primero, uno,
y noveno, tres), se ha decidido prudencialmente, y
según casos y circunstancias, por aplicar por vía de
equidad y acogimiento del principio de la buena fe
(artículo séptimo, uno, del Código Civil), la tesis y
práctica de penetrar en el «substratum» personal de
las entidades o sociedades, a las que la ley confiere
personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que
al socaire de esa ficción o forma legal (de respeto
obligado, por supuesto) se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como
camino del fraude (artículo sexto, cuatro, del Código
Civil, admitiéndose la posibilidad de que los jueces
puedan penetrar «levantar el velo jurídico») en el
interior de esas personas cuando sea preciso para
evitar el abuso de esa independencia (artículo séptimo, dos, del Código Civil) en daño ajeno o de «los
derechos de los demás» (artículo diez de la Constitución) o contra el interés de los socios, es decir, de un
mal uso de su personalidad, en un «ejercicio antisocial)» su derecho (artículo séptimo, dos, del Código
Civil), lo cual no significa –ya en el supuesto del recurso– que haya de soslayarse o dejarse de lado la
personalidad del ente gestor constituido en sociedad
anónima sujeta al Derecho privado, sino sólo constatar, a los efectos del tercero de buena fe (la actora
y recurrida perjudicada), cual sea la auténtica y
«constitutiva» personalidad social y económica de la
misma, el substrato real de su composición personal
(o institucional) y negocial, a los efectos de la determinación de su responsabilidad «ex contractu» o
aquiliana, porque, como se ha dicho por la doctrina
extranjera, «quien maneja internamente de modo unitario y total un organismo no puede invocar frente
a sus acreedores que existen exteriormente varias
organizaciones independientes» y menos «cuando el
control social efectivo está en manos de una sola
persona, sea directamente o a través de testaferros
o de otra sociedad», según la doctrina patria».
El presidente de la Audiencia Provincial de A
Coruña, España, José Luis Seoane Spiegelberg afirma que: «(…) la doctrina del levantamiento del velo
es de creación inicialmente jurisprudencial por
inexistencia en los ordenamientos jurídicos de un
tratamiento legislativo general que la consagre (…)».
Más adelante menciona que la STS de 30 de
mayo de 2012, dice:
«exige que se acrediten aquellas circunstancias
que ponen en evidencia de forma clara el abuso de
la personalidad de la sociedad. Estas circunstancias
pueden ser muy variadas, lo que ha dado lugar en la
práctica a una tipología de supuestos muy amplia
que justificarían el levantamiento del velo, sin que
tampoco constituyan numerus clausus. En cualquier
caso, no pueden mezclarse un tipo de supuestos con
otro, pues en la práctica cada una de ellos requiere
sus propios presupuestos y, además, pueden conllevar distintas consecuencias. Por ejemplo, no es lo
mismo la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente entre sociedades de un mismo
grupo o entre la sociedad y sus socios, que los casos
de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la
personalidad jurídica de la sociedad por quien la
controla para defraudar a terceros».
Precisa el Dr. José Luis Seoane Spiegelberg que
para proceder a la utilización de la técnica del levantamiento del Velo Corporativo debe existir una
prueba fehaciente de la utilización de la persona jurídica en la elusión de obligaciones, así como también advierte el carácter excepcional de la aplicación de la doctrina en mención.
5.1.2 México.
Actualmente existe un proyecto de Decreto sobre la Ley de Desestimación de la Personalidad Jurídica Societaria mexicana, del año 2002 y que tiene
como objetivos:
« (…) a) Mantener el criterio general de estricto respeto a la personalidad jurídica independiente
de las personales morales; b) Mantener la regulación vigente respecto a los tipos de responsabilidad
de los integrantes de las personas morales de conformidad con la ley que les sea aplicable; c) Establecer como recurso excepcional y subsidiario al régimen de responsabilidades antes mencionado, la posibilidad de desestimar la personalidad jurídica
societaria para extender la responsabilidad civil de la persona moral a sus integrantes, de conformidad
con las hipótesis normativas determinadas en la ley
propuesta».
5.1.3 Argentina.
En este país ya se han incorporado normativas legales a los fines de regular la actuación de las
sociedades mercantiles, y desde el año 1972, existe
la ley de Sociedades Comerciales argentina de 1972
(nº 19550) que entre otros aspectos dice en su artículo 54:
«La actuación de la sociedad que encubra la
consecución de fines extrasocietarios, constituya un
mero recurso para violar la ley, el orden púbico o la
buena fe o para frustrar derechos de terceros, se
imputará directamente a los socios o a los
controlantes que la hicieron posible quienes responderán solidaria o ilimitadamente por los perjuicios
causados».
5.1.4. Uruguay.
En Uruguay existe una ley que data del año
1989, denominada Ley 16060 de Sociedades, y que
en su artículo 189 establece: «Podrá prescindirse de
la personalidad jurídica de la sociedad cuando ésta
sea utilizada en fraude a la ley, para violar el orden
público, o con fraude y en perjuicio de los derechos
de los socios, accionistas o terceros».
Y más adelante, en el artículo 190 de la ley in
comento, expresa que la inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad sólo produce efectos
para el caso concreto que se esté tramitando.
5.1.5. Perú.
En Perú se trató fallidamente de reformar el
Código Civil en el año 1984, específicamente su artículo 78, a los fines regular lo relativo a la personalidad jurídica y su uso indebido o en fraude y así
poder responsabilizar a sus accionistas, reforma esta
que no pudo llevarse a cabo. Sin embargo en la exposición de motivos se insertó lo siguiente: «(…) como
lo demuestra abundante jurisprudencia comparada
y lo admite la doctrina más reciente, no cabe respetar la forma en ciertos casos y es necesario descorrer el velo de la persona jurídica para evitar se haga
mal uso de ella».
5.1.6. Colombia.
A nivel de la legislación colombiana relacionada con las sociedades de personas se ha venido incorporando normas tendentes a regular la actuación
fraudulenta en abuso de derecho de la personalidad
jurídica de las sociedades. De igual modo es abundante el desarrollo jurisprudencial en la Corte Constitucional, y entre otras sentencias podemos enunciar las siguientes: Sentencia nº T 014 de 1999, donde se responsabiliza a los socios de una sociedad por obligaciones laborales; Sentencia S U 1023 de 2001;
Sentencia S U 636 de 2003, ambas relativa a obligaciones pensionales, y Sentencia C-865 de 2004, donde la Corte reitera la importancia que tiene para el
desarrollo del país mantener la limitación del riesgo
a través de la personalidad jurídica de la sociedad,
pero teniendo en cuenta que dicha limitación no es
absoluta, es decir deja cabida para el levantamiento
del velo corporativo en casos excepcionales y que se
demuestre el abuso de derecho de la personalidad
jurídica de la sociedad.
Conclusiones
El análisis de la Teoría del Levantamiento del
Velo nos permite establecer las siguientes conclusiones:
Primero: Es necesario preservar la Personalidad Jurídica de las Sociedades o Empresas separada o independiente de la de los socios accionistas,
pero es importante para el ordenamiento jurídico y
la sociedad que la misma cumpla el fin teleológico
para la cual fue concebida, sin desviaciones ni abusos de derecho contra tercero en el amparo de dicha
personalidad jurídica.
Segundo: A los fines de allanar la personalidad jurídica de una sociedad o empresa, es fundamental que exista un indicio o prueba fehaciente del
abuso del derecho o fraude a terceros, para proceder
con la aplicación de la técnica del levantamiento del
Velo Corporativo.
Tercero: La aplicación de la técnica
jurisprudencial del Levantamiento del Velo Corporativo debe tener un carácter excepcional y para un
caso en concreto.
Cuarto: Debe efectuarse una revisión de los
instrumentos jurídicos relacionados con las sociedades de personas o empresas, a los efectos de actualizarlos y blindarlos contra el fraude, abuso de derecho y desvío de la personalidad jurídica de las sociedades o empresas, sin dejar de reconocer que ya algunas leyes se encuentran reformadas a la par de la
doctrina, como la ley de legitimación de capitales.
Quinto: El Derecho Laboral tiene en el Principio de la Primacía de la Realidad de los Hechos sobre
las Formas o Apariencias un mecanismo de defensa
de los derechos laborales de los trabajadores, en virtud de ser una herramienta que deben utilizar los
operadores de justicia laboral y así evitar el abuso de
derecho o fraude de la personalidad jurídica de las
sociedades o empresas, permitiendo la aplicación del
levantamiento del velo corporativo cuando se pretenda eludir el cumplimiento de obligaciones laborales.
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